Pianeta Ambiente vince il ricorso e subentra nel servizio NU

Nella giornata di ieri il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Quarta Sezione) si è espresso sul ricorso proposto dalla società B. Recycling a r.l. contro Pianeta Ambiente Società Cooperativa, il Comune di Procida, in persona del Sindaco in carica e Asmel Consortile Soc. Cons. a r.l., non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, n. 3084 del 14 luglio 2020, che ha accolto il ricorso di – Pianeta Ambiente Società Cooperativa, per l’effetto annullando la determinazione di approvazione della proposta di aggiudicazione della gara d’appalto, e ha condannato il Comune di Procida al pagamento delle spese del giudizio. Il Tribunale, in particolare:

a) ha respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività;

b) ha accolto il secondo motivo di ricorso, relativo al mancato possesso da parte della controinteressata del requisito richiesto dall’art. 7.2 del disciplinare di gara alla lettera d), in quanto in particolare non avrebbe redatto l’“elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni (2016-2017-2018), con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati”, rivolto a comprovare da parte dell’operatore economico non tanto la sua solidità economica, quanto il possesso di una adeguata capacità tecnica professionale. In particolare, la controinteressata, al fine di dimostrarne il possesso, avrebbe fatto ricorso all’avvalimento, il quale, da qualificarsi quale ‘operativo’, presenterebbe profili di nullità, poiché non sarebbe possibile identificare le specifiche risorse umane e materiali messe a disposizione dell’impresa ausiliata. Peraltro, pur a voler qualificare il requisito in esame come di capacità economica, esso in ogni caso non sarebbe stato dimostrato, in quanto l’ausiliaria ha fornito l’esperienza maturata nell’esecuzione del servizio di igiene urbana presso il Comune di Villaricca per un triennio diverso da quello richiesto dalla lex specialis di gara (triennio 2016-2018 piuttosto del triennio richiesto 2015-2017);

c) ha ritenuto assorbiti gli altri tre motivi di ricorso.

La società ha infine chiesto che sia dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato ed il conseguente subentro dell’appellante nell’aggiudicazione ovvero, in subordine, che sia riconosciuto in suo favore il risarcimento dei danni conseguenti alla illegittima mancata esecuzione.

… 7.2 Il Collegio rileva, in primo luogo, che il disciplinare di gara prevede testualmente nell’art. 7.2, rubricato “Requisiti di capacità economica e finanziaria”:

“a) fatturato globale complessivamente realizzato non inferiore a € 7.500.000,00 (euro settemilionicinquecentomila/00) riferito al triennio (2016-2017-2018);

b) fatturato medio annuo per servizi analoghi a quello oggetto di gara (servizio integrato gestione dei rifiuti con sistema di raccolta porta a porta) realizzato nell’ultimo triennio (2016-2017-2018) non inferiore a € 7.500.000,00 (euro settemilionicinquecentomila/00);

c) almeno n.1 idonea dichiarazioni bancarie o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. 385/93;

d) elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni (2016-2017-2018), con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati. Se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, essi sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi. Se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.

Per converso, il capitolato della medesima gara prevede:

a) tra i “Requisiti di capacità economica e finanziaria”, la “dichiarazione di almeno un istituto bancario o intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. 385/93” e la “dichiarazione sul fatturato inerente il settore di attività oggetto dell’appalto negli ultimi tre esercizi (2016, 2017, 2018), di importo complessivo non inferiore a € 7.500.000,00 (euro settemilionicinquecentomila/00)”;

b) tra i “Requisiti di capacità tecniche e professionali”, l’“elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni (2016, 2017, 2018), con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati”, a tal uopo specificando che “se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, essi sono provati da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi” e che “se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente”.

7.3. La lettura combinata delle richiamate disposizioni induce a ritenere che il requisito di cui all’articolo 7.2, lett. d), del disciplinare di gara, benché contemplato nell’ambito dell’articolo rubricato “Requisiti di capacità economica e finanziaria”, rientri, come meglio previsto dal capitolato, tra i requisiti delle capacità tecniche e professionali.

Oltre al dato testuale rintracciabile nel capitolato di gara, in questo senso depone il contenuto del requisito stesso che, a differenza dei requisiti di cui alle precedenti lettere a), b) e c) chiaramente volti a estrinsecare la capacità economica e finanziaria dell’impresa partecipante, è dimostrativo del dato esperienziale rappresentato dall’aver effettuato servizi nel triennio 2016-2018.

7.4. Invero, secondo la costante giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220):

a) il fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non risorsa tecnica, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396). Tale soluzione, del resto, è conforme all’art. 58 § 3 della dir. 2014/24/UE, alla cui stregua, “per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto” e che “a tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”;

b) diversamente, le “esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” costituiscono, in base all’art. 58 § 4 della richiamata direttiva, un requisito che può essere richiesto per dimostrare una adeguata capacità tecnica professionale e che deve essere comprovato “da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza”. Le specifiche capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how), che presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, costituiscono quindi l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

7.5. In conclusione, il requisito previsto dall’articolo 7.2, lett. d), del disciplinare di gara, piuttosto che essere ricondotto a quelli volti alla dimostrazione della solidità economica dell’operatore economico, come sono invece il fatturato globale e specifico, deve essere qualificato come requisito dimostrativo di una adeguata capacità tecnica professionale.

7.6. Ciò detto, si ricorda che la società B. Recycling, al fine di dimostrare il possesso di tale requisito, faceva ricorso all’istituto dell’avvalimento utilizzando i requisiti della società Go Truck s.r.l., la quale forniva l’esperienza maturata nell’esecuzione del servizio di igiene urbana presso il Comune di Villaricca, indicando nel contratto di avvalimento il triennio richiesto dal bando (2016-2018), ma allegando in sede di partecipazione una dichiarazione contenente un certificato di corretta esecuzione del servizio riferito al diverso triennio 2015-2017.

7.7. Dalla descritta qualificazione di tale requisito discende che il contratto di avvalimento, per lo meno con riferimento a tale aspetto, deve essere qualificato come avvalimento c.d. operativo.

7.8. Invero, la recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953) ha precisato che, mentre si ha avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria (requisiti di carattere economico e finanziario), rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. St., Sez. III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057), l’avvalimento è operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.

7.9. Con riferimento al caso di specie, si rileva che il contratto di avvalimento, a cui ha fatto riferimento la società B.Recycling per provare il possesso dei requisiti ex art. 7.2 del disciplinare, risulta generico, non essendo state sufficientemente specificate le risorse messe a disposizione. Dall’esame del contratto depositato, emerge invero che l’ausiliaria si è limitata a mettere a disposizione “l’organizzazione aziendale nel suo complesso” e in particolare “la sua esperienza pluriennale nel settore ambientale ed il know-how aziendale”, senza prevedere ulteriori specificazioni.

7.10. Peraltro, l’attestato di regolare esecuzione presentato in gara, e rilasciato dal Comune di Villaricca, si riferisce al triennio 2015-2017, laddove, come visto, il disciplinare di gara, ai fini della dimostrazione del requisito dell’art. 7.2, lettera d), ha richiesto la produzione dell’“elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni (2016-2017-2018), con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati”.

7.11. Alla luce delle considerazioni esposte, risulta pertanto che la società B.Recycling non provvedeva a dimostrare il possesso del requisito previsto dall’articolo 7.2, lett. d), del disciplinare di gara, peraltro non potendo ravvisarsi i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, stante la facile interpretazione della relativa disposizione.

8. Restano assorbiti i motivi del ricorso di primo grado riproposti in questa sede dalla società Pianeta Ambiente.

9. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

10. Le spese del presente grado di giudizio, nel rapporto tra l’appellante e la controinteressata, seguono la soccombenza e vanno invece compensate tra l’appellante e il Comune di Procida.

P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 6191/2020 come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore della società cooperativa Pianeta Ambiente, nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Compensa le spese del presente grado di giudizio tra l’appellante e il Comune di Procida.